Con sentenza n. 8340 del 5 ottobre 2023 (dep. 27 febbraio 2024), la terza sezione penale della Corte di cassazione è tornata a occuparsi del consenso nel reato di violenza sessuale ex art. 609-bis c.p.
Secondo il consolidato orientamento giurisprudenziale di legittimità è integrata la violenza sessuale per costrizione in tutti quei casi in cui il consenso sia viziato e la mancata espressione del dissenso dipenda, a esempio, dalla costrizione psichica nell’ambito di un contesto intimidatorio (si veda tra tutte, Cass. pen., sez. III, 14 dicembre 2018, n. 17676, secondo cui il mancato dissenso ai rapporti sessuali con il proprio coniuge, in costanza di convivenza, non ha valore scriminante quando sia provato che la parte offesa abbia subito tali rapporti per le violenze e le minacce ripetutamente poste in essere nei suoi confronti, con conseguente compressione della sua capacità di reazione per timore di conseguenze ancor più gravi, dovendo, in tal caso, essere ritenuta sussistente la piena consapevolezza dell’autore delle violenze del rifiuto, seppur implicito, ai congiungimenti carnali), o dalla particolare condizione fisica di alterazione (tra le più recenti, Cass. pen., sez. III, 19 gennaio 2022, n. 7873, in un caso in cui la vittima aveva assunto sostanze alcoliche) o dalla condizione di sonno (Cass. pen., sez. III, 10 ottobre 2019, n. 50336).
Più in generale, la giurisprudenza ha chiarito che il dissenso è elemento tipico della fattispecie per cui l’interprete deve indagarne l’esistenza.
“Se manca il dissenso, vale a dire se vi è il consenso, non viene meno l’antigiuridicità, bensi il fatto non sussiste” (Cass. pen., sez. III, 19 giugno 2018, n. 52835)
Sono connaturali al concetto di consenso la libertà, la consapevolezza e la volontarietà, per cui in assenza di tali caratteristiche, il consenso non è validamente prestato. Sia il consenso che il dissenso possono essere espliciti o impliciti ed è compito deII’interprete verificare la relativa ricorrenza avuto riguardo alle circostanze del caso concreto. In plurime occasioni, la Corte di cassazione ha affermato che l’esimente putativa del consenso dell’avente diritto non è configurabile nel delitto di violenza sessuale, in quanto la mancanza del consenso costituisce requisito esplicito della fattispecie e l’errore sul dissenso si sostanzia pertanto in un errore inescusabile sulla legge penale (si vedano Cass. pen., sez. III, 10 marzo 2011, n. 17210, in un caso in cui la Corte ha annullato il proscioglimento perché il fatto non costituisce reato sul presupposto di un consenso putativo della vittima a ricevere il bacio dell’imputato; Cass. pen., sez. III, 5 otobre 2017, n. 2400, in un caso in cui l’imputato aveva desunto dal ritorno a casa del coniuge il consenso alla ripresa dei rapporti sessuali).
La giurisprudenza ha anche chiarito che, proprio partendo dalla configurazione del dissenso come elemento costitutivo della fattispecie, il dubbio sul dissenso è dubbio sulla sussistenza del fatto, non sull’esistenza di una causa di antigiuridicità: siccome la coscienza di costringere, con violenza o minaccia, il soggetto passivo a compiere o a subire atti sessuali è anzitutto consapevolezza del dissenso di questo, l’errore sull’atteggiarsi della volontà dell’altro soggetto (in particolare, l’errore sul valore sintomatico delle manifestazioni esterne di resistenza di costui) non è che un reato putativo per errore sul fatto che costituisce il reato, cioè causa impeditiva del dolo, non una causa putativa di esclusione deII’antigiuridicità, come avverrebbe se il dissenso deII’offeso non fosse elemento costitutivo della fattispecie”.
Ne consegue che l’errore sul fatto costitutivo del reato, cioè sul dissenso, facendo venir meno il dolo, rileva se provato e la prova, o quanto meno la sua allegazione, incombe suII’imputato. Il medesimo principio di diritto è stato ribadito dalla sentenza Cass. pen., sez. III, 25 novembre 2021, n. 3326, che ha ricordato anche che il consenso deve perdurare per tutto il tempo del contatto sessuale, potendo essere revocato in qualsiasi momento (Cass. pen., sez. III, 11 dicembre 2018, n. 15050).
